Both signs contain the realistic depiction of a similar round-shaped, chocolate-coated ice cream on a stick, with an irregular surface. However, contrary to the opponent’s allegations, this figurative element is clearly descriptive of the nature and characteristics of the goods (ice cream). It immediately informs the consumers about the product’s kind and composition (a chocolate-covered ice cream incorporating pieces of crumbly/crunchy ingredients), as argued by the applicant. It is also non-distinctive because it is a well-known fact that it is a common, standard representation in the relevant market sector throughout the European Union. This shape does not depart significantly from the norm or customs of the sector and is therefore not perceived as an indicator of commercial origin. Therefore, the round ice-cream bar in both signs must be considered non-distinctive, as consumers would not perceive it as an indication of origin, but rather descriptive of the relevant goods themselves.
□ depiction：描写、表現、叙述
□ composition：構成、組成、構図、組立て
□ crumbly：もろい、崩れやすい
□ crunchy：歯ごたえの良い、カリカリ／バリバリ／サクサク
□ depart from ～：～から離れる（それる・逸脱する）、出発する
需要者は、パッケージに表示されたアイスクリームよりも、文字要素に注目する － ２
両商標とも、似通った丸型の、チョコレートがコーティングされ、表面がデコボコのアイスクリームを写実的に描写したものを含んでいる。しかし、異議申立人の主張に反し、当該図形要素は、指定商品（アイスクリーム）の性質や特徴を明白に記述したものである。出願人が主張するように、需要者に、当該商品の種類や構成（砕けやすくカリッとした素材を配合し、チョコレートがコーティングされたアイスクリーム）を直ちに伝えるものである。また、欧州連合全域で当該商品を取り扱う業界において、当該描写が一般的かつ標準的であることは周知の事実といえることからも、当該図形は自他識別力を欠く。当該図形に係るアイスクリームの形状は、同分野の標準や慣例から著しく逸脱しておらず、そのため、営業の出所標識とは認識されない。したがって、両商標における丸い形状の棒アイスについて、需要者は、出所表示としてではなく、むしろ、当該商品そのものの記述表示と認識することから、自他識別力を欠くものと言わざるを得ない。
consumers would not perceive it as an indication of origin, but rather descriptive of the relevant goods themselves.
商標構成中の図形同士が似通っている場合、両商標は類似と判断されるのでしょうか？
本件では、アイスクリームの形状が非常に似ていることで議論となりました。先行商標の棒の部分に、自他識別力のある文字「JEZYKI」が刻印されていることも結論に影響したものと思われますが、商品（食品）自体の形状は、相当奇抜なものであったとしても、商標として機能するか否かの問題とは別に、需要者に商標と認識されるか否かのハードルがあり、そのため、特別顕著性の立証が必要とされるのは、世界どこも同じです。
